Año 6 - Nº 3
Noviembre 2010

Editor Resp.: Raúl A. Galíndez
Diseño: Charly Manildo
Corrientes 763 P.3
2000 - Rosario 
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DOCTRINA

EL FIDEICOMISO ANTE LA INSOLVENCIA

Por Marcelo Vedrovnik (*)

Ya hace varios años que los fideicomisos –en sus distintas variantes- suelen ser protagonistas significativos de la vida económica y más precisamente del mundo de los negocios.

Verbigracia, los edificios de propiedad horizontal que hace décadas se construían mediante la figura de la sociedad civil, en los últimos años recurren a la estructura del fideicomiso para reunir inversores y encarar el proyecto constructivo.

En concreto, si bien el fideicomiso fue regulado en nuestro Código Civil por Vélez Sarsfield más precisamente en el artículo 2662 referido al denominado “dominio fiduciario”, no caben dudas que es a partir del dictado de la ley 24.441 que esta figura contractual obtiene actualidad y vigencia plena en nuestro derecho.

Pero nuestro objetivo no es ocuparnos de los antecedentes del fideicomiso en el derecho romano, en nuestro país, del rol que asumen cada una de las partes que lo integran, ni de los distintos tipos de fideicomisos (de administración, testamentario, de garantía, financiero, etc.) sino de analizar qué ocurre frente a la insolvencia del patrimonio fideicomitido.

Es decir, qué camino debemos seguir cuando el patrimonio del fideicomiso se revela como insuficiente, inhábil o inidóneo para satisfacer las obligaciones que lo afectan.

Reiteramos, no analizaremos en estas líneas si a ese estado de cosas –insolvencia del patrimonio fideicomitido- se llegó como consecuencia de la realización de malos negocios, por culpa o dolo del fiduciario, por la afectación de la coyuntura económica externa, etc.; concretamente analizaremos qué hacer frente a tal situación.

Liminarmente, debemos tener presente que nuestra ley establece en su artículo 16 que “Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme el orden de privilegios previstos para la quiebra, si se tratase de fideicomiso financiero, regirán en lo pertinente las normas del artículo 24”
De la lectura de este artículo podemos extraer una primera conclusión que pareciera no dejar lugar a dudas: El patrimonio fideicomitido según lo regulado en nuestra ley, no es sujeto de quiebra, es decir, no puede solicitar su propia quiebra ni ser declarado en estado falencial a pedido de terceros.-

Así un autor ha señalado: “La estructura legal de la ley 24.441 pretende excluir el patrimonio fideicomitido del régimen del concurso preventivo y la quiebra, supliéndolo teóricamente por un sistema de liquidación que no regula en forma específica.” (FRANCISCO JUNYENT BAS, La liquidación del fideicomiso “insolvente” ¿Un procedimiento “extrajudicial” o “para concursal”, Revista de Derecho Comercial del consumidor y de la empresa N° 1, setiembre de 2010)

Sin lugar a dudas, lo que la ley 24.441 ha pretendido al regular esta temática y vedando la declaración de quiebra del patrimonio fideicomitido es escapar de la lentitud e ineficacia que muchos predican respecto a los procesos concursales, donde cómo es sabido se suele cobrar tarde y en la denominada “moneda de quiebra”.-

Sin adentrarnos en el análisis de esos pensamientos que podríamos denominar “anti concursalistas” –pero dejando sentado que no adherimos a los mismos- lo cierto es que la solución propuesta como contrapartida por el legislador tampoco goza de una claridad y eficacia dignas de destacar.-

En efecto, ante la insolvencia del patrimonio fideicomitido y siguiendo las pautas del artículo 16 de la ley 24.441, ¿qué parámetros considerará el fiduciario al momento de entregar el producido de los bienes enajenados a los acreedores del fideicomiso?

Podría decirse que la respuesta está en el mismo artículo, que señala que se debe seguir el orden de privilegios previstos para la quiebra; pero debemos recordar que aquí no nos encontramos en quiebra.-

Además, ¿Quiénes serán acreedores y cuál será la graduación de sus créditos?
Pues sabemos que en situaciones concursales, los pretensos acreedores solicitan la verificación (tempestiva o tardía) de sus acreencias ante los síndicos y luego del informe Individual que éste elabora, el Juez concursal dicta una resolución judicial que establece quién es acreedor, por que monto y en qué carácter.-

Pero en nuestro caso, estando el fideicomiso excluido de la quiebra esta situación no se producirá y en consecuencia, no será el Juez (tercero imparcial e impartial) quien resuelva la cuestión que nos ocupa.-

Sobre el particular el autor antes citado ha dicho: “¿Cómo se legitiman los acreedores? Aquí la doctrina olvida todas las críticas que ha realizado al APE, salvo que en el ámbito de la extrajudicialidad no sea relevante la transparencia y la consiguiente legitimidad, toda una contradicción.-

En esta línea, también cabe interrogarse cómo se evitan los tratamientos “discriminatorios” si un órgano judicial no asegura el reparto y en especial existiendo insuficiencia patrimonial cómo se tutela el adecuado respeto a los privilegios concursales y para cada categoría de acreedores”.

No nos caben dudas que la ley (acertada o equivocadamente) pretendió escapar del sistema concursal, pero no articuló un mecanismo eficiente para superar la insolvencia del patrimonio fideicomitido.

Otro autor cuestiona la norma que nos ocupa calificándola como una “verdadera caja de Pandora, cuyo contenido resulta difícil de revelar tildándose de incomprensible la diferencia de tratamiento entre la crisis patrimonial de las personas físicas o jurídicas y la que lleva a la insuficiencia del patrimonio fiduciario” (MARQUEZ, José F. El fideicomiso)

En tren de justificar la regulación legal, debemos decir que algunos opinan que la ley de quiebras no es aplicable frente a la insolvencia del patrimonio fideicomitido pues éste no constituye un sujeto de derecho.

Si bien es cierto que el patrimonio fideicomitido que nace a partir de la celebración del contrato de fideicomiso no es un sujeto de derecho en los términos del artículo 33 del Código Civil, debemos afirmar que este patrimonio constituye un centro de imputación de derechos y obligaciones.

Y que en nuestro derecho, existen supuestos de patrimonios especiales que son sujetos concursales, como por ejemplo, el de la persona fallecida y los bienes del deudor domiciliado en el extranjero (art. 2 LCQ)

Por ello entendemos que este argumento no resulta suficiente para rechazar la aplicación de la ley de quiebras a la situación que estamos analizando. Más aún cuando como lo hemos dicho el sistema que regula la ley no es eficiente, más bien todo, lo contrario.

En efecto, la pretendida “extrajudicialidad” que pregona la ley para solucionar el problema de la insolvencia del patrimonio fideicomitido no es suficiente ni alcanza para superar dicha crisis patrimonial.

Ha dicho un autor “El principio de la universalidad en la liquidación se refiere tanto al patrimonio íntegro del fideicomiso como a sus acreedores y por ende dicho proceso debe estar sometido a la pauta distributiva de la igualdad de trato, intentando garantizar a todos los acreedores la satisfacción de su crédito” (MOLINA SANDOVAL, Carlos, El fideicomiso en la dinámica mercantil, página 295)

Es por ello que adhiriéndonos a prestigiosa doctrina, nosotros entendemos que la liquidación del fideicomiso ante la insolvencia del patrimonio fideicomitido, no puede hacerse de modo extrajudicial, ni tampoco aplicando el artículo 105 de la ley de sociedades comerciales, que presupone que existen activos en cantidad suficiente para hacer frente a las deudas y luego reintegrar el remanente a los accionistas de la sociedad.

Nosotros pensamos que debe aplicarse la ley concursal para el caso que estamos analizando, y si bien aceptamos que el patrimonio fideicomitido no pueda ser declarado en quiebra, ello no impide que determinados artículos de la ley concursal se apliquen en la situación que nos ocupa; por ejemplo, la cuestión relativa a la insinuación al pasivo, la determinación de quienes serán acreedores, la graduación de sus créditos, la forma de liquidación de los activos más conveniente para los acreedores, etc.

Un especialista en la materia ha señalado que “reducir la liquidación del fideicomiso a la labor del fiduciario que debería enajenar los bienes que integran el fideicomiso, implica restringir esta etapa en forma errónea porque no siempre puede ser la vía más conveniente a los intereses en juego.” (LISOPRAWSKY, Silvio, La insolvencia del fideicomiso)

Sin lugar a dudas la presencia del Juez es insustituible y la pretendida extrajudicialidad de la ley no puede aplicarse a rajatabla.

Una última cuestión nos resta analizar. ¿Puede presentarse en concurso preventivo el patrimonio fideicomitido afectado por la cesación de pagos?

Ya hemos señalado que la ley específicamente excluye la posibilidad de que sea declarado en quiebra, pero nada dice respecto al concurso preventivo.-

Algunos autores interpretan la cuestión analógicamente y señalan que si no pueden quebrar, tampoco pueden concursarse preventivamente.-

Y además sostienen que si se admite el concurso preventivo, el fracaso del mismo, llevaría a la quiebra indirecta y ello resulta inadmisible en los términos de la ley vigente.-

Otros opinan lo contrario, pues señalan que al no existir norma expresa la cuestión no puede interpretarse analógicamente y además, porque la decisión del fiduciario de acudir al concurso preventivo como remedio frente a la cesación de pagos del patrimonio fideicomitido implica actuar con la prudencia de un buen hombre de negocios que la ley le impone para intentar sanear y superar la situación que afecta a dicho patrimonio.-

Por otro lado corresponde señalar que en derecho comparado, verbigracia en México se admite la posibilidad del concurso preventivo del patrimonio fideicomitido.-

Nosotros opinamos que si el artículo 6 de la ley 24.441 impone al fiduciario actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él, sin lugar a dudas recurrir a los medios preventivos de la insolvencia –y entre ellos incluimos no sólo al concurso preventivo sino también al acuerdo preventivo extrajudicial- constituye no sólo un derecho sino más bien un deber que hace a su actuación conforme a derecho.-

Conclusiones:

•    Hemos pretendido a lo largo de estas líneas analizar la cuestión vinculada a la insolvencia del patrimonio fideicomitido.
•    No hemos profundizado en el análisis de las causas u orígenes de dicha insolvencia, la responsabilidad del fiduciario y otras tantas cuestiones que tienen relación con la temática que nos ocupa.
•    Sí hemos resaltado –y cuestionado- que nuestra ley excluye al patrimonio fideicomitido de la quiebra, consagrando una “liquidación extrajudicial” que resulta inaplicable en la práctica, sin la intervención del Tribunal.
•    En efecto, sostenemos que la mentada extrajudicialidad resulta insuficiente para hacer frente a la insolvencia del patrimonio fideicomitido, y que la aplicación conjunta de la ley de quiebras resulta imperiosa.
•    Creemos que una futura reforma legislativa no puede dejar de abordar la temática en cuestión; pero también destacamos que aquellos que sean partes de un fideicomiso, deben ser concientes de cuál es la regulación legal actual y –entre otras cosas- cuales son los variados riesgos que asumen ante la insolvencia del patrimonio fideicomitido.-

(*) mvedrovnik@baravalle-granados.com.ar


Nuestro Próximo Columnista será el Dr. Pablo Morales.


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