Ingeniería en Calidad Total S.R.L.
Refrigeración de Granos
Ventilación
|
INICIO
EDITORIAL
FUSIONES Y
ADQUISICIONES DEL MES
DOCTRINA
EL FIDEICOMISO ANTE LA INSOLVENCIA
Por Marcelo Vedrovnik (*)
Ya hace varios años que los fideicomisos en sus
distintas variantes- suelen ser protagonistas significativos de la vida económica y más
precisamente del mundo de los negocios.
Verbigracia, los edificios de propiedad horizontal que hace décadas se construían
mediante la figura de la sociedad civil, en los últimos años recurren a la estructura
del fideicomiso para reunir inversores y encarar el proyecto constructivo.
En concreto, si bien el fideicomiso fue regulado en nuestro Código Civil por Vélez
Sarsfield más precisamente en el artículo 2662 referido al denominado dominio
fiduciario, no caben dudas que es a partir del dictado de la ley 24.441 que esta
figura contractual obtiene actualidad y vigencia plena en nuestro derecho.
Pero nuestro objetivo no es ocuparnos de los antecedentes del fideicomiso en el derecho
romano, en nuestro país, del rol que asumen cada una de las partes que lo integran, ni de
los distintos tipos de fideicomisos (de administración, testamentario, de garantía,
financiero, etc.) sino de analizar qué ocurre frente a la insolvencia del patrimonio
fideicomitido.
Es decir, qué camino debemos seguir cuando el patrimonio del fideicomiso se revela como
insuficiente, inhábil o inidóneo para satisfacer las obligaciones que lo afectan.
Reiteramos, no analizaremos en estas líneas si a ese estado de cosas insolvencia
del patrimonio fideicomitido- se llegó como consecuencia de la realización de malos
negocios, por culpa o dolo del fiduciario, por la afectación de la coyuntura económica
externa, etc.; concretamente analizaremos qué hacer frente a tal situación.
Liminarmente, debemos tener presente que nuestra ley establece en su artículo 16 que
Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la
ejecución del fideicomiso las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.
La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará
lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos
provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá
a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los
bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme el orden de
privilegios previstos para la quiebra, si se tratase de fideicomiso financiero, regirán
en lo pertinente las normas del artículo 24
De la lectura de este artículo podemos extraer una primera conclusión que pareciera no
dejar lugar a dudas: El patrimonio fideicomitido según lo regulado en nuestra ley, no es
sujeto de quiebra, es decir, no puede solicitar su propia quiebra ni ser declarado en
estado falencial a pedido de terceros.-
Así un autor ha señalado: La estructura legal de la ley 24.441 pretende excluir el
patrimonio fideicomitido del régimen del concurso preventivo y la quiebra, supliéndolo
teóricamente por un sistema de liquidación que no regula en forma específica.
(FRANCISCO JUNYENT BAS, La liquidación del fideicomiso insolvente ¿Un
procedimiento extrajudicial o para concursal, Revista de Derecho
Comercial del consumidor y de la empresa N° 1, setiembre de 2010)
Sin lugar a dudas, lo que la ley 24.441 ha pretendido al regular esta temática y vedando
la declaración de quiebra del patrimonio fideicomitido es escapar de la lentitud e
ineficacia que muchos predican respecto a los procesos concursales, donde cómo es sabido
se suele cobrar tarde y en la denominada moneda de quiebra.-
Sin adentrarnos en el análisis de esos pensamientos que podríamos denominar anti
concursalistas pero dejando sentado que no adherimos a los mismos- lo cierto
es que la solución propuesta como contrapartida por el legislador tampoco goza de una
claridad y eficacia dignas de destacar.-
En efecto, ante la insolvencia del patrimonio fideicomitido y siguiendo las pautas del
artículo 16 de la ley 24.441, ¿qué parámetros considerará el fiduciario al momento de
entregar el producido de los bienes enajenados a los acreedores del fideicomiso?
Podría decirse que la respuesta está en el mismo artículo, que señala que se debe
seguir el orden de privilegios previstos para la quiebra; pero debemos recordar que aquí
no nos encontramos en quiebra.-
Además, ¿Quiénes serán acreedores y cuál será la graduación de sus créditos?
Pues sabemos que en situaciones concursales, los pretensos acreedores solicitan la
verificación (tempestiva o tardía) de sus acreencias ante los síndicos y luego del
informe Individual que éste elabora, el Juez concursal dicta una resolución judicial que
establece quién es acreedor, por que monto y en qué carácter.-
Pero en nuestro caso, estando el fideicomiso excluido de la quiebra esta situación no se
producirá y en consecuencia, no será el Juez (tercero imparcial e impartial) quien
resuelva la cuestión que nos ocupa.-
Sobre el particular el autor antes citado ha dicho: ¿Cómo se legitiman los
acreedores? Aquí la doctrina olvida todas las críticas que ha realizado al APE, salvo
que en el ámbito de la extrajudicialidad no sea relevante la transparencia y la
consiguiente legitimidad, toda una contradicción.-
En esta línea, también cabe interrogarse cómo se evitan los tratamientos
discriminatorios si un órgano judicial no asegura el reparto y en especial
existiendo insuficiencia patrimonial cómo se tutela el adecuado respeto a los privilegios
concursales y para cada categoría de acreedores.
No nos caben dudas que la ley (acertada o equivocadamente) pretendió escapar del sistema
concursal, pero no articuló un mecanismo eficiente para superar la insolvencia del
patrimonio fideicomitido.
Otro autor cuestiona la norma que nos ocupa calificándola como una verdadera caja
de Pandora, cuyo contenido resulta difícil de revelar tildándose de incomprensible la
diferencia de tratamiento entre la crisis patrimonial de las personas físicas o
jurídicas y la que lleva a la insuficiencia del patrimonio fiduciario (MARQUEZ,
José F. El fideicomiso)
En tren de justificar la regulación legal, debemos decir que algunos opinan que la ley de
quiebras no es aplicable frente a la insolvencia del patrimonio fideicomitido pues éste
no constituye un sujeto de derecho.
Si bien es cierto que el patrimonio fideicomitido que nace a partir de la celebración del
contrato de fideicomiso no es un sujeto de derecho en los términos del artículo 33 del
Código Civil, debemos afirmar que este patrimonio constituye un centro de imputación de
derechos y obligaciones.
Y que en nuestro derecho, existen supuestos de patrimonios especiales que son sujetos
concursales, como por ejemplo, el de la persona fallecida y los bienes del deudor
domiciliado en el extranjero (art. 2 LCQ)
Por ello entendemos que este argumento no resulta suficiente para rechazar la aplicación
de la ley de quiebras a la situación que estamos analizando. Más aún cuando como lo
hemos dicho el sistema que regula la ley no es eficiente, más bien todo, lo contrario.
En efecto, la pretendida extrajudicialidad que pregona la ley para solucionar
el problema de la insolvencia del patrimonio fideicomitido no es suficiente ni alcanza
para superar dicha crisis patrimonial.
Ha dicho un autor El principio de la universalidad en la liquidación se refiere
tanto al patrimonio íntegro del fideicomiso como a sus acreedores y por ende dicho
proceso debe estar sometido a la pauta distributiva de la igualdad de trato, intentando
garantizar a todos los acreedores la satisfacción de su crédito (MOLINA SANDOVAL,
Carlos, El fideicomiso en la dinámica mercantil, página 295)
Es por ello que adhiriéndonos a prestigiosa doctrina, nosotros entendemos que la
liquidación del fideicomiso ante la insolvencia del patrimonio fideicomitido, no puede
hacerse de modo extrajudicial, ni tampoco aplicando el artículo 105 de la ley de
sociedades comerciales, que presupone que existen activos en cantidad suficiente para
hacer frente a las deudas y luego reintegrar el remanente a los accionistas de la
sociedad.
Nosotros pensamos que debe aplicarse la ley concursal para el caso que estamos analizando,
y si bien aceptamos que el patrimonio fideicomitido no pueda ser declarado en quiebra,
ello no impide que determinados artículos de la ley concursal se apliquen en la
situación que nos ocupa; por ejemplo, la cuestión relativa a la insinuación al pasivo,
la determinación de quienes serán acreedores, la graduación de sus créditos, la forma
de liquidación de los activos más conveniente para los acreedores, etc.
Un especialista en la materia ha señalado que reducir la liquidación del
fideicomiso a la labor del fiduciario que debería enajenar los bienes que integran el
fideicomiso, implica restringir esta etapa en forma errónea porque no siempre puede ser
la vía más conveniente a los intereses en juego. (LISOPRAWSKY, Silvio, La
insolvencia del fideicomiso)
Sin lugar a dudas la presencia del Juez es insustituible y la pretendida extrajudicialidad
de la ley no puede aplicarse a rajatabla.
Una última cuestión nos resta analizar. ¿Puede presentarse en concurso preventivo el
patrimonio fideicomitido afectado por la cesación de pagos?
Ya hemos señalado que la ley específicamente excluye la posibilidad de que sea declarado
en quiebra, pero nada dice respecto al concurso preventivo.-
Algunos autores interpretan la cuestión analógicamente y señalan que si no pueden
quebrar, tampoco pueden concursarse preventivamente.-
Y además sostienen que si se admite el concurso preventivo, el fracaso del mismo,
llevaría a la quiebra indirecta y ello resulta inadmisible en los términos de la ley
vigente.-
Otros opinan lo contrario, pues señalan que al no existir norma expresa la cuestión no
puede interpretarse analógicamente y además, porque la decisión del fiduciario de
acudir al concurso preventivo como remedio frente a la cesación de pagos del patrimonio
fideicomitido implica actuar con la prudencia de un buen hombre de negocios que la ley le
impone para intentar sanear y superar la situación que afecta a dicho patrimonio.-
Por otro lado corresponde señalar que en derecho comparado, verbigracia en México se
admite la posibilidad del concurso preventivo del patrimonio fideicomitido.-
Nosotros opinamos que si el artículo 6 de la ley 24.441 impone al fiduciario actuar con
la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la
confianza depositada en él, sin lugar a dudas recurrir a los medios preventivos de la
insolvencia y entre ellos incluimos no sólo al concurso preventivo sino también al
acuerdo preventivo extrajudicial- constituye no sólo un derecho sino más bien un deber
que hace a su actuación conforme a derecho.-
Conclusiones:
Hemos pretendido a lo largo de estas líneas analizar la
cuestión vinculada a la insolvencia del patrimonio fideicomitido.
No hemos profundizado en el análisis de las causas u orígenes
de dicha insolvencia, la responsabilidad del fiduciario y otras tantas cuestiones que
tienen relación con la temática que nos ocupa.
Sí hemos resaltado y cuestionado- que nuestra ley excluye
al patrimonio fideicomitido de la quiebra, consagrando una liquidación
extrajudicial que resulta inaplicable en la práctica, sin la intervención del
Tribunal.
En efecto, sostenemos que la mentada extrajudicialidad resulta
insuficiente para hacer frente a la insolvencia del patrimonio fideicomitido, y que la
aplicación conjunta de la ley de quiebras resulta imperiosa.
Creemos que una futura reforma legislativa no puede dejar de
abordar la temática en cuestión; pero también destacamos que aquellos que sean partes
de un fideicomiso, deben ser concientes de cuál es la regulación legal actual y
entre otras cosas- cuales son los variados riesgos que asumen ante la insolvencia
del patrimonio fideicomitido.-
(*) mvedrovnik@baravalle-granados.com.ar
Nuestro Próximo Columnista será el Dr. Pablo Morales.
Descargar contenido completo en formato .DOC |